为《北京市大气污染防治条例（草案送审稿）》建言
为防治雾霾、扬尘等大气污染问题，改善北京市空气环境质量，2013年1月北京市起草公布了《北京市大气污染防治条例(草案送审稿)》(以下简称《送审稿》)，预计于今年7月由北京市人大常委会进行首次审议。
《送审稿》在大气污染物总量控制、排污权交易、区域限批、机动车污染物排放管理等方面亮点纷呈，但笔者认为，其在落实政府环境责任、保障公众参与权利等方面的问题还十分突出，亟需做进一步的修改和完善。笔者提出以下建议:
规范政府建设发展活动，防止决策错误和偏差
众所周知，环境问题最直接的肇事者是生产经营企业，因此，法律向来十分强调对企业的规制。然而，在我国这样一个行政主导色彩浓厚的国家，很多时候，一些地方政府在其中也难逃其咎。
最突出的表现是，某些政府部门(尤其是经济部门)在规划发展、招商引资、审批项目的过程中，基于地方利益、个人政治前途考虑或信息不全、认识不足等主客观方面的原因，往往只重视发展规划或建设项目的经济效益、税收贡献以及对GDP的拉动效应，却忽视规划或项目可能带来的环境污染或生态破坏。
因此，我们必须特别重视对政府决策行为的规范和约束，防止因决策错误或偏差致空气污染继续恶化。
笔者认为，首先应通过设置禁止或限制性法律规范明确规定政府行为的约束，对政府的经济决策行为直接予以限制。
在这方面，2013年的《贵阳市建设生态文明城市条例》做出了有益探索。此条例第16条明确规定，各级人民政府以及有关部门不得引进不利于环境保护的建设项目。然而，就本次《送审稿》而言，几乎没有关于对政府发展决策行为课以环保约束的规定。譬如，《送审稿》第35条规定的“高污染行业调整”制度，主要针对的是企业而非政府，在规范政府权力的功能上明显不足。
为有效防治大气污染，建议《送审稿》借鉴《贵阳市建设生态文明城市条例》等环境立法的成功经验，明确规定北京市各级政府及有关职能部门的职权约束。譬如，规定“北京市各级人民政府以及有关部门不得引进和批准不符合国家和北京市产业政策，大气环境保护法律、法规要求，生态文明建设规划，生态功能区划，强制性节能减排标准的项目”等。
其次，通过规定前置性的行政正当程序，对政府部门的经济决策行为在行政系统内部加以规范和约束。
在这方面，战略环境影响评价制度最有代表性。它通过对政府及其职能部门的宏观决策活动(如制定立法、政策、规划等)的环境影响进行专业评价，进而决定是否审批通过此决策，具有环境保护之预防性和宏观性的显著优势。
从国外立法情况来看，美国1969年的《国家环境政策法》、新西兰1991年的《资源管理法》、加拿大1995年的《环境评价法》、俄罗斯1995年的《生态鉴定法》等立法均规定了战略环评制度，并发挥了很好的作用。
本次《送审稿》只在第13条规定了建设项目环境影响评价制度，没有对战略环境影响评价予以规定，连《规划环境影响评价条例》已作规定的规划环评制度(包括综合性规划环评和专项规划环评)也没有涉及。建议《送审稿》下一步修改时，对战略环境影响评价制度(尤其是其中的规划环评)做出切实的规定。
规制环境监督管理活动，防止政府失范和失灵
大气环境是典型的公共产品，具有显著的非竞争性、非排他性等公共特征，对于大气环境保护，市场机制略显乏力。也就是说，很难通过市场机制，促使企业自动保护环境。因此，行政规制(政府干预)便成为大气环境保护的必要和关键手段。然而，作为规制者的政府部门又可能由于徇私舞弊、私利寻租、渎职懈怠、贪污腐败等原因而出现“政府失灵”。于是，如何加强对作为规制者的政府进行规制，使其严格环境执法，便成为重要课题。
对此，常用的办法是通过设置信息公开和公众参与的行政正当程序，对政府部门的环境监管行为加以监督和约束。
近年来的大量事实表明，许多的环境污染或生态破坏事件乃至环境群体性事件，大多是由于环境行政监管缺乏公开透明和民主参与造成的，譬如六里桥垃圾焚烧项目选址事件。如果在作出环境监管决策的过程中，环保机关依法做好了环境信息公开和听取当事人、专家和其他社会公众意见的工作，这些事件在环境、经济、社会和政治上的不良后果多半是可以避免的。
就本次《送审稿》而言，笔者以为，环境行政正当程序的理念并未得到体现和贯彻，难以对环境监管活动构成强有力的监督和约束。
譬如，《送审稿》一方面用专章全面规定了总量控制制度，要求企业严格根据环保部门的核定或通过市场购买、企业内部调剂等方式，取得大气污染物排放总量指标，但另一方面，第27条第2款又规定，涉及重大民生的市政府重点工程，可通过调剂取得新增排放总量指标，只需市环保局的核定即可。
问题是，在现行体制下，只要政府决定做的事情，环保部门很难真正反对。也就是说，只要市政府认为重点项目涉及重大民生的，就可以通过所谓调剂获得总量指标。这势必导致总量控制成为一项只规范企业而不能规范政府的“半拉子”制度。
建议《送审稿》能对此进行修改，对于环保部门核定总量指标的行政行为，引入信息公开和民主参与的正当程序，对市政府获取新增主要大气污染物总量指标的核定活动进行约束和监督。
强化政府部门法律责任，防止行政寻租和懈怠
对不履行法定义务、侵犯他人合法权益或公共利益的主体，规定具有补偿性、惩罚性的法律责任，是权益得以实现、义务得以履行的制度保障。然而，现行法律大多只重视企业的法律责任，而不规定或较少规定政府部门不依法进行建设活动或不严格执法的法律责任。
在经济挂帅、GDP至上的当下，无论是负责经济发展和资源开发的非环保类政府部门，还是负有环境保护监督管理法定职责的环保部门，一旦失去法律责任的威慑，政府及相关部门就容易出现有法不依、执法不严的现象。因此，在继续强调和坚持对企业问责(如规定按日计罚)的同时，大力加强对政府问责，成为中国环境法治走出困境的关键举措。
本次《送审稿》对大气污染防治做出了全面的规定，但全文却没有规定政府部门法律责任的条款，确有必要进行修改。
在规定政府问责这方面，2013年2月通过的《贵阳市建设生态文明城市条例》第43条做了很好的探索，值得借鉴。建议《送审稿》规定:“各级行政机关及其工作人员有下列行为之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任:(一)擅自改变大气防治规划、生态功能区划的；(二)引进、批准不符合国家或本市产业政策，大气环境保护法律、法规要求，大气防治规划，生态功能区划或者强制性节能减排标准项目的；(三)批准引进和采用列入淘汰名录的技术、工艺、设备和材料的；(四)不依法制订、公布落后生产技术、工艺、设备和材料限期淘汰计划的；(五)不依法公开政府环境信息的；(六)不执行行政正当程序的；(七)不履行大气环境保护监督管理法定职责的；(八)其他违反大气环境保护法律法规的。”
完善环境公益诉讼制度，防止法律实施的虚化
法律的生命在于实施。然而，企业基于经济利益，一般不愿意主动耗费成本履行环境义务，某些政府部门也会由于部门利益、地方利益等原因难以做到依法行政。因此，确保企业切实履行环境保护的法定义务，确保行政机关做出有利于环境保护的建设发展决策和依法履行环境保护的监管职责，便成为确保环境法律顺利实施的关键所在。
在美国，为保证环境法律的有效实施，除规定了公体执行机制(包括行政执行和由检察总长起诉的法院执行)外，许多法律(如《清洁空气法》等共计16部)还规定了作为私体执行机制的环境公民诉讼。
依据公民诉讼制度，任何人(包括个人、公民或公众团体)均可对违反环境法律、法规的污染者或不依法履行环保职责(为非行政自由裁量行为)的行政机关提起诉讼。
据统计，从1995到2002年间，美国共提起了426件公民诉讼，大约平均每周1件，法院仅针对《清洁水法》和《清洁空气法》就发出了350件强制执行令。与此同时，公民共提交了超过4500份(对行政机关为500份，对污染企业等被管制的社会成员为4000份)的诉讼意图通知书(Citizen NoticeofIntenttoSue)，平均每天就有1.5件。
事实证明，公民诉讼制度为公民督促环保机关勤勉执法和监督污染者严格守法提供了科学的制度化途径，促进了美国环境法的良好实施，推动了国家环境质量目标的实现。
在我国，2012年8月修改通过的《民事诉讼法》第55条做出了关于“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼”的规定，初步确立了环境公益诉讼制度。此外，2013年2月通过的《贵阳市建设生态文明城市条例》等地方立法对环境公益诉讼，也做出了细致的规定。
《送审稿》应当在《民事诉讼法》公益诉讼制度基础上，借鉴中外经验，果敢地规定大气环境公益诉讼制度，保障环境权益的顺利实现，推进法律的有效实施。建议规定:“对污染和破坏大气环境的行为，有直接环境利害关系的公民、依法登记的环保组织以及有关环保行政机关可以向人民法院提起诉讼。其他主体没有在合理期限内起诉或者认为确有必要的，检察机关可以直接提起诉讼”。